Blog de Encarna Hernández

Con la sesión de investidura a la vuelta de la esquina, el Partido Socialista y Ciudadanos presentaron en el día de ayer un acuerdo de Legislatura con una gran batería de medidas, a modo de programa de Gobierno para un hipotético Ejecutivo presidido por Pedro Sánchez. Dentro de este documento se incluye un apartado relativo a la intención de «modificar la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno», donde se incorporan una serie de propuestas de reforma de nuestra jovencísima legislación sobre transparencia. El objetivo de este artículo es analizar si dichas medidas se ajustan a las principales demandas de mejora de la citada Ley, es decir, si se trata de una reforma con la que se dará a luz una auténtica Ley de Transparencia, a la altura de las legislaciones más avanzadas sobre la materia.

El texto acordado por los equipos negociadores de Sánchez y Rivera incorpora en el apartado de modificación de la Ley de Transparencia un total de seis puntos, todos ellos sin duda positivos. El problema que advertimos, es que solo uno de ellos ofrece algún tipo de respuesta a las principales críticas que se han vertido desde el ámbito doctrinal y político hacia la Ley.

Ésta es la propuesta de PSOE y Cs para reformar la Ley de Transparencia:

• Imponer obligaciones específicas de transparencia a las entidades que participan en la prestación de servicios públicos, en especial en los de educación, sanidad y servicios sociales.
• Incluir entre los extremos a publicitar de los contratos públicos las cesiones del contrato y las subcontrataciones.
• Igualmente las Administraciones Públicas publicarán la información relativa a las campañas de publicidad o comunicación institucional que hayan promovido o contratado, el importe de las mismas, los contratos celebrados así como los planes de medios correspondientes en el caso de las campañas publicitarias.
• También serán objeto de publicidad activa los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística, incluidas las recalificaciones y las modificaciones de los planes urbanísticos.
• Las Administraciones Públicas publicarán el inventario de sus bienes inmuebles y derechos reales y los datos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas.
• Hacer del Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno un órgano realmente independiente, cuyo presidente deba ser ratificado por mayoría cualificada del Congreso y cuyos miembros sean, fundamentalmente, representantes de la sociedad civil.

Como ya hemos apuntado, todos estos aspectos, de incorporarse en la Ley, redundarán en una legislación más completa sobre transparencia. El problema, como también hemos adelantado, es que obvia cuestiones fundamentales, muy fundamentales. Vamos a comprobarlo a continuación.

Las 5 mejoras básicas de la Ley de Transparencia de las que se olvidan Rivera y Sánchez

La primera de ellas fue una de las cuestiones más polémicas en la redacción de la Ley: su tramitación como Ley ordinaria en lugar de como Ley orgánica [1]. Aquí la cuestión radicó, como nos recuerda el Catedrático de Derecho Administativo Emilio Guichot, en la consideración de la naturaleza del derecho a acceder a la información pública. Desde algunas fuentes doctrinales se consideraba inviable considerar el derecho de acceso como un derecho fundamental, por no estar incluido en este apartado de la Constitución Española, y de ahí que la decisión del Gobierno fuera conectarlo con el artículo 105.b), relativo al «acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos». Sin embargo, otras voces apuntaban hacia su tratamiento como derecho fundamental, utilizando para ello su conexión con el art. 20.1.d), que concierne al derecho fundamental «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». Esta última interpretación es la que domina el escenario internacional de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública, pues, como recuerda Guichot, los derechos fundamentales «requieren una interpretación histórica evolutiva y contextual, no son una foto fija».

Finalmente no se hizo así, y es una cuestión que ha quedado pendiente de resolver y que incluso ya está generando conflictos con una Ley de rango superior, la de Protección de Datos, sin olvidar que los derechos fundamentales llevan aparejados una tutela propia de especial protección.

De forma muy vaga encontramos en el documento del acuerdo, aunque en un apartado diferente al relativo a la reforma de la Ley de Transparencia, una mención al reconocimiento de algunos derechos como constitucionales «con las características que se acuerden», y entre ellos se cita el de acceso a la información pública. Lo cierto es que la constitucionalidad del derecho de acceso ya está asegurada en su conexión con el 105 b), por lo que tocaba apostar o no por su consideración como derecho fundamental, algo que se deja en el aire.

La segunda gran crítica que se ha vertido sobre nuestra Ley de Transparencia tiene que ver con el hecho de que no desarrolla el llamado «silencio positivo». Es decir, que las Administraciones Públicas pueden no contestar a una solicitud de información sin tener que dar las motivos para no hacerlo. Esto supone un problema importante, como nos recuerda la profesora de Derecho Administrativo Salma Cantos, porque se suma a las «extensas y heterogéneas previsiones sobre excepciones e inadmisibilidades» recogidas en la Ley para negarte la información solicitada, algo que supone de facto una puerta abierta al incumplimiento legalizado de la Ley, valga la redundancia. Esta cuestión pasa inadvertida en el acuerdo entre Rivera y Sánchez, pero, curiosamente, sí habla de sanciones previstas en una reforma de la Ley de Secretos Oficiales.

Este tema nos lleva de lleno a la tercera crítica, y es que la Ley no recoge un sistema de sanciones eficaz y concreto de los incumplimientos. Y hay que recordar que nuestras Administraciones han sido muy incumplidoras porque, si bien no teníamos Ley de Transparencia, sí que teníamos una Ley 30/1992, que, aunque de forma insuficiente y con muchas limitaciones incorpora en su artículo 37 el derecho de la ciudadanía a acceder a los archivos y documentos que obren en poder de la Administración Pública, pero siempre que los procedimientos a los que se refieren tales expedientes se encuentren terminados a la fecha de solicitud. Mejorar esto era sencillo, pero tener un derecho de acceso libre de arbitrariedades y con apropiados mecanismos coactivos no tanto. Tampoco encontramos nada sobre esto en el documento de un hipotético Gobierno del PSOE con el apoyo de Cs.

Como recuerda Manuel Villoria, Catedrático de Ciencia Política y de la Administración, a la Ley de Transparencia hay que exigirle un buen procedimiento de solicitud, demanda, quejas y recursos, especialmente en lo que se refiere al derecho de acceso, pero también en lo relativo a la publicidad activa (control y demanda), así como un control de la calidad de su proceso de implantación.

Hablando de controlar el cumplimiento de la Ley de Transparencia llegamos a la cuarta cuestión en liza: la composición y designación de los miembros del Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno, es decir, su independencia. Aquí PSOE y Cs apuestan por un modelo de CTBG diferente, con la incorporación de representantes de la sociedad civil y con un presidente que debe ser ratificado por mayoría cualificada del Congreso. Dado que actualmente la presidencia del CTBG pasa por comisión parlamentaria para la ratificación de su designación a propuesta del Ministerio de Hacienda, con la obligación de dicha mayoría absoluta, entendemos que la propuesta de Sánchez y Rivera es que este asunto sea sometido al Pleno del Congreso. Sin embargo, no creemos que eso aumente su legitimidad como sí lo haría elevar el nivel de consenso para su ratificación, por ejemplo, como propuso Emilio Guichot, a una mayoría aún mas cualificada, de tres quintos.

Aunque PSOE y Cs hablan literalmente de «hacer del CTBG un órgano realmente independiente», obvian hacer alguna propuesta sobre su designación (diferente a la ratificación en el Congreso) y que actualmente corresponde al Ministerio de Hacienda. La cuestión de la independencia del Consejo tiene que ver esencialmente con que la mayor parte de sus miembros lo son por designación por parte del Gobierno. Tampoco estaría mal incluir aspectos relacionados con la rendición de cuentas del órgano colegiado, por ejemplo las comparecencias ante el Congreso, de las que ya hemos visto bloqueos por parte del Gobierno.

Nos queda la quinta crítica más extendida a nuestra normativa de transparencia, y que pasa también por alto el acuerdo de Gobierno entre PSOE y Cs: la situación excepcional en la que se colocan determinadas instituciones del Estado, todas ellas incluidas en el art. 2.1.f) de la Ley: La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

De hecho, estas instituciones no están sujetas al recurso ante el CTBG, y solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo (art. 23.2). Por otro lado, tampoco podemos olvidar entre las carencias de la Ley de Transparencia que circunscribe a la Administración del Estado el control del cumplimiento de la Ley por parte del CTBG, dejando a un lado a la Administración autonómica y local, aunque hay que resaltar que el órgano está suscribiendo actualmente convenios con entidades autonómicas y locales que no cuentan con Consejo de Transparencia propio.

Estos son algunos de los importantes aspectos de una susceptible reforma de la Ley de Transparencia que no se tocan o lo hacen con excesiva vaguedad en el acuerdo entre PSOE y Ciudadanos que conocimos ayer. Lo cierto es que las críticas a la Ley han sido abundantes y no se circunscriben a estas cinco citadas, pero sí que podríamos coincidir en que son en las que más se ha insistido.

Si hubiera que añadir una sexta reclamación para incluir en la reforma de la Ley, nos quedaríamos con la solicitada por el ex diputado Carlos Martínez Gorriarán, cuya formación política, UPyD, presentó en el Congreso una alternativa de Ley en la que se exigía transparencia no solo a las entidades privadas que reciben dinero público, sino a cualquier otra entidad que tenga influencia sobre las decisiones políticas (Bancos, eléctricas, grandes grupo de comunicación, etc.).

Los «lobbies» quedaron fuera, efectivamente, de la Ley de Transparencia, pero su actividad y necesidad de regulación no ha pasado desapercibida para los negociadores del PSOE y Cs. En el documento del acuerdo se incluye, aunque no dentro del apartado relativo a la reforma de la LTAIPBG, sino en otro titulado «medidas de prevención en el sector privado», la intención de «regular el acceso al ejercicio de representación de intereses e influencia en la política».

Hacia un nuevo debate sobre la transparencia en España

En definitiva, el análisis del acuerdo entre PSOE y Ciudadanos revela ciertas deficiencias y vaguedades en torno a la reforma de la Ley de Transparencia, obviando cuestiones fundamentales que, estamos seguros acabarán siendo protagonistas de una nueva negociación del texto. Éste es sin duda el lado positivo del acuerdo: la reforma de la Ley está sobre la mesa, y eso es una gran noticia, pues implica que nos acercamos a un renovado debate sobre la transparencia en España, necesariamente más sosegado que el que acompañó a la actual Ley, marcado por las prisas por ofrecer una legislación sobre transparencia en medio de un clima de crispación social y política por la corrupción, la crisis económica y de confianza de los ciudadanos.

[1] Como acertadamente recuerda Miguel Ángel Blanes, fue imposible conciliar la necesidad de regulación como derecho fundamental, y por tanto como Ley Orgánica, por el deseo de las Comunidades Autónomas de tener sus propias legislaciones de transparencia regionales. El punto de este debate lo encontramos en el Diario de Sesiones del Pleno del Congreso del 30.05.2013, p. 26.

Lecturas citadas:

Cantos, S. (2014). La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Una visión práctica y realista. En Almonacid, V. (coord.), La implantación práctica de la Ley de Transparencia en los Ayuntamientos. Madrid: El Derecho.

Guichot, E. (2014). La Ley de Transparencia española: rasgos esenciales. Revista Tiempo y Paz, Especial sobre Transparencia y Buen Gobierno, núm. 114, pp. 11-16.

Martínez, C. (2015). La transparencia, una condición indispensable de la democracia avanzada. Revista Española de Transparencia, núm. 1, pp. 13-16.

Villoria, M. (2014). La publicidad activa en la Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: posibilidades e insuficiencias. Generalitat de Catalunya.

*Imagen de Portada: Emilia Gutiérrez – La Vanguardia